主张造船合同退款保函的缔约过失责任不能排除保函仲裁条款适用-上海台籍海事法律顾问黄新辉

提要
在订立船舶建造合同中，考虑在卖方严重逾期交船等严重违约行为下，为保证买方对已支付的巨额造船款足额追偿，买方通常要求金融机构出具还款保函，保证卖方不能履行合同时，由保证方承担退还造船款，赔偿经济损失的责任。还款保函中合法的仲裁条款一经成立非经缔约方同意撤销自始有效，该条款可独立于船舶建造合同中的争议解决条款存在。保函缔约双方如已将争议事项提请仲裁，一方不服仲裁结果，再向法院起诉，法院无管辖权。不服仲裁裁决的一方以相对方存在缔约过失责任排除还款保函中仲裁条款的适用应不被支持。
案情
2006年12月6日，中国-坦桑尼亚联合海运公司（以下简称中坦公司）与南通惠港造船有限公司（以下简称惠港公司）签订了一份造船合同。合同约定，中坦公司在船舶建造中各时间节点向惠港公司分期支付造船款，而惠港公司向浦发银行申请开立退款保函，由浦发银行向中坦公司提供退款担保，即根据合同条款终止造船合同时，如惠港公司在一定期限内未向中坦公司偿还造船款由浦发银行承担担保还款责任。此后，中坦公司以更新协议的形式将造船合同转让给了原告恒顺公司。浦发银行于2008年9月11日出具了退款保函，随后于2010年3月16日修改了退款保函。根据浦发银行开立的退款保函记载，如果恒顺公司根据合同条款终止造船合同并且向惠港公司发出还款通知书，浦发银行作为主债务人在收到还款通知书之日起15个银行工作日内不可撤销地、绝对无条件地向恒顺公司支付未偿还的恒顺公司已支付的款项以及相应的利息。保函自惠港公司收到第一期分期付款之日起生效。姜贞羽恒顺公司依合同于2009年11月30日向惠港公司支付了第一期分期款项1039万美元，于2010年4月22日向惠港公司支付了第二期分期款项383.7万美元。在合同规定的原交船日2011年6月30日后的180日后，惠港公司仍未交付船舶，属延迟交付，根据合同约定，原告恒顺公司于2012年1月10日向惠港公司发出了取消通知，要求惠港公司退还其已支付的所有款项及利息，但惠港公司未退还任何款项。2012年2月17日，恒顺公司向浦发银行发出退款请求，而浦发银行未支付任何款项。
2012年3月16日，恒顺公司向浦发银行发出仲裁申请书，表示已根据“退款保函”中的第十条：“本保函应根据英国法解释，适用英国法。任何保函引起的、或与保函有关的争议应根据伦敦海事仲裁员协会的规则与规定在伦敦进行仲裁大奥华之乱。”规定，向伦敦海事仲裁员协会提起仲裁。恒顺公司认为其已根据退款保函条款提出了退款要求，而退款保证人浦发银行违约，未能根据退款保函条款向买方支付应偿付的分期付款及产生的利息，因此要求浦发银行偿还债务1422.7万美元、相应利息及费用。仲裁庭于2013年7月8日作出了仲裁裁决，驳回了恒顺公司的索赔请求，认定造船合同及保函不可执行，令恒顺公司承担仲裁费用，并宣布该仲裁裁决为终局裁决。
恒顺公司遂向上海海事法院提起诉讼，其认为浦发银行在订立退款保函时存在过失，请求被告浦发银行赔偿退款保函确定的还款金额1422.7万美元。浦发银行辩称：涉案纠纷已在伦敦仲裁解决，故法院不应受理。即便恒顺公司以缔约过失提起诉讼，缔约过失责任纠纷亦属于合同纠纷，仍然系仲裁协议约定的仲裁事项，人民法院不应受理。恒顺公司系恶意诉讼，应当驳回起诉。

裁判
上海海事法院经审理后认为，恒顺公司起诉的依据是浦发银行于2008年9月12日签发的保函。该保函第十条约定“本保函应由英国法律进行解释和管辖，本保函产生的或与之有关的任何争议应根据伦敦海事仲裁员委员会的规则和程序在伦敦提交仲裁”。恒顺公司确认依据该仲裁条款于2012年5月17日在伦敦提起仲裁，其仲裁请求被伦敦仲裁庭驳回。本案恒顺公司虽主张被告签署保函过程中的重大过错造成其损失，但其诉请内容亦属于与保函相关的争议，应当提交仲裁解决。恒顺公司选择伦敦仲裁的行为既确认了仲裁条款的有效性抄手的包法，又表明其接受仲裁条款的约束，并非其起诉时所称仲裁条款系浦发银行单方意思表示。根据法律规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。涉案纠纷已由伦敦仲裁委员会仲裁解决，法院对本案没有管辖权。上海海事法院遂判决驳回原告恒顺船务有限公司提起的诉讼。
一审判决后，恒顺公司提起上诉。上海市高级人民法院驳回上诉，维持原判心湖雨又风，该案判决已经发生法律效力。

评析
本案系船舶建造合同中关于还款担保的常见纠纷。基于近年来国内造船业的蓬勃发展，国内船厂承揽世界各地的造船业务已经司空见惯。通常情况下，由于供求关系的影响，在委托造船合同订立过程中，委托方往往掌握着合同内容的话语权，其中就包括了纠纷解决方式这一重要合同条款的决定权。由外方委托造船的合同中响复韵母，其纠纷解决方式一般为仲裁春光美原唱，仲裁地及仲裁机构通常会首选伦敦、新加坡、香港。还款担保无论是以保证合同的形式还是保证函的形式，其本质是作为造船合同的担保合同，两者之间具有主从关系。因此，在还款保证函中关于纠纷解决方式设立与造船合同相同的仲裁条款亦显得顺理成章。然而在看似合理的条款设置背后，存在的法律问题值得深思。
一、造船合同中的仲裁条款并不必然被引用于还款保函
首先从还款保函出具的主体来看，通常为经批准有权经营对外担保业务的金融机构或者具有代偿能力的非金融企业法人；被担保的主体通常为境内内资企业，外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业；受益人通常为境外机构及境内外资金融机构。由此可见，保函涉及的主体主要在境内，而国内的保证方如未在保函中明确履约地，履行金钱给付义务必然在境内，即合同履行地必然是在境内。因此，造船合同中的境外仲裁条款并不必然被引用于还款保函，而在境内仲裁或者诉讼并适用中国法律才更符合最密切联系原则。其次，以外国法确定境内机构出具保函的担保效力，是否存在缔约过失等内容加大了境内当事人维权难度。境外仲裁机构对保函的裁决必然适用仲裁地法律，而国内出具保函的机构可以说对仲裁地法律是陌生的，即便寻找仲裁国律师或者国内的跨国律师事务所参与仲裁软枣子，也会大大增加诉讼成本卫辉一中。国内目前对于审理保函效力有完备的法律规定，包括了《合同法》、《担保法》、《担保法》司法解释等具体规定，以及2016年出台的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。对于在中国境内形成的保函乃至与保函相关的主债务履行情况，更能在查明事实基础上匹配适用。
二、还款保函中合法的仲裁条款一经成立非经缔约方同意撤销自始有效
涉案还款保函中的仲裁条款是合同约定的解决争议方法的条款。根据我国《仲裁法》规定，仲裁协议独立存在，合同变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。《纽约公约》则规定：当事人以书面协定承允彼此间发生或者可能发生的一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。我国作为《纽约公约》的缔约国，应该严格遵守相关规定。结合本案，保函的独立仲裁条款自始具有法律效力。原告选择伦敦仲裁的行为本身确认了仲裁条款的有效性左右情缘，即表明其接受仲裁条款的约束。如原告恒顺公司此前未选择伦敦仲裁，而直接向人民法院起诉，且被告浦发银行放弃仲裁条款的管辖约定应诉答辩，则可以视为浦发银行放弃原仲裁条款的相关权利手掌心简谱。然而本案的事实并非如此，原、被告已达成仲裁协议爱我别走，且案件业经仲裁程序，败诉一方再向人民法院起诉，另一方提交仲裁协议并提出异议，人民法院根据法律规定驳回原告起诉亦在情理之中。
三、主张还款保函缔约过失责任不能排除仲裁条款的法律分析
我国《合同法》关于缔约过失规定的记载，当事人在订立合同过程中有下列情形之一（包括假借订立合同恶意磋商、隐瞒重要事实或提供虚假情况、违背诚实信用原则），给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。多数情况下，缔约过失的结果是当事人未订立合同，而在订立合同过程中，一方当事人造成另一方当事人的损害而予以赔偿，如在此过程中，欲订立合同的双方达成了合法有效的仲裁条款，该条款就是双方争议解决方式的独立条款，当然对双方有效。一方当事人主张缔约过失的渠道也只能是仲裁。少数情况，合同的最终无效是因为一方隐瞒重要事实或提供虚假情况，则其要对另一方在合同有效期内基于信赖，没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。这种情况下仲裁条款的效力《合同法》也有规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。因此刘家良葬礼，无论缔约过失最终结果是合同未订立、还是合同无效等，均不影响已合法成立的仲裁条款的效力。本案中，原告以缔约过失为诉因主张包括仲裁条款在内的所有合同条款都无效显然缺乏对法律逻辑的推导，抑或是趋利避害的选择。
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